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        工作研究

        石一峰:《民法典》下破產管理人待履行合同選擇權的雙重限制

         

        來源:破產法實務

         

        作者  |  石一峰

        浙江大學光華法學院破產法研究中心副教授

         

        來源  |  《法學家》2023年第2期

        感謝作者及《法學家》授權轉發

         

        目錄 

        一、管理人選擇權限制的理論基礎

        二、管理人選擇權的效率性限制

        三、管理人選擇權的公正性限制

        四、管理人選擇權限制的體系化準則

        結論

         

        在破產程序中,待履行合同的處理一直是重點。雖然《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱為《破產法》)第18條對待履行合同的處理進行了專門的規定,但在實務中,《破產法》第18條極易被孤立地看待,法官僅依循文義賦予管理人無限的選擇權,致使司法適用僵化。如有案例認為辦理預告登記的購房合同在進入破產程序后,不影響管理人解除合同的選擇;同時,購房合同均因管理人在兩個月內未作表示而解除。該判決存在兩個層面值得探討的問題:其一,對管理人解除權不進行任何限制,與破產程序外的規定(預告登記制度)產生嚴重沖突,是否有損相對方的信賴利益和生存需求;其二,不考慮合同糾紛是否在訴,徑行認為只要經過兩個月,合同就被解除,是否僵化適用了“視為解除合同”的規則。對于此,學說上已認識到管理人選擇解除權不受限制所帶來的問題,認為應當限制管理人的選擇權。但對于如何進行限制及限制的程度有不同觀點,完全限制說認為在特殊雙務合同下,管理人無權行使解除權;部分限制說認為僅僅是解除的溯及力應受到限制。對于限制的正當性何在,也未達成一致見解,有觀點認為是為“維護交易安全和保護合同當事人的預期”;或認為是為考量“其他法律的強制性規定或者合同本身的特殊性質以及合同對方當事人的利益”;也有認為是為避免“違背衡平原則,導致與現有制度不協調”。對于特殊合同下的限制已有諸多討論,但對于一般情形下的管理人選擇權是否也應受限制仍未有足夠關注,管理人選擇權限制的體系性標準為何仍有待進一步探討。

         

        相較于我國《破產法》第18條,比較法上對管理人的選擇權均有更為詳盡的規定和限制。如《德國破產法》第103條對管理人選擇權進行基本規定后,又于第104至118條對各類特定合同下的選擇權進行了限制?!睹绹飘a法典》第365條中“待履行合同的處理”,除了a款的一般原則外,其后的b-e款對不同類型的合同又規定了選擇權的限制?!度毡酒飘a法》第53條賦予了管理人選擇權,但于其后的規范以及相關判例中對租賃等不同類型合同下的選擇權也進行了限制。

         

        依《破產法》第18條,管理人的選擇權實際將賦予其解除權。嚴格意義上,管理的人解除權應處于《民法典》解除權的一般體系中,受解除權一般體系的規制和統合。上述實務和學說忽視了管理人解除權的體系問題,才導致問題叢生。因此,應避免以孤立的立場看待管理人的解除權,將之納入《民法典》解除權的一般體系中,使其符合解除權的體系要求與限制。為此,本文擬從《破產法》第18條中管理人選擇權的立法動機出發,厘清管理人解除權在整個《民法典》解除權體系中的定位,明確其應受怎樣的體系限制。然后,從《破產法》第18條的實務運行狀況出發,闡明如何判斷具體的限制標準。在此基礎上,從市場整體出發,總結出管理人選擇權的體系化準則。

         

        一、管理人選擇權限制的理論基礎

         

        討論為何賦予管理人單方解除權的選擇,就必須回到《破產法》第18條的立法動機中予以分析。若《破產法》第18條中的待履行合同是同時履行的雙務合同,則雙方享有同時履行抗辯權。在《破產法》第16條“個別清償禁止”的要求下,管理人無法進行履行,合同相對方也無動力履行并可行使同時履行抗辯權,從而使得合同陷入僵局。若不是同時履行的雙務合同,在債務人需先履行時,其受到《破產法》第16條的限制,并不能履行,合同相對方可行使先履行抗辯權而使得合同陷入僵局。在合同相對方需先履行時,管理人可以行使先履行抗辯權,但鑒于債務人陷入《民法典》第527條中的“經營狀況嚴重惡化”和“有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”,合同相對方可行使不安抗辯權,要求中止履行。當合同相對方中止履行時,根據《民法典》第528條,只有在合理期限內恢復履行能力或提供適當擔保時才可能恢復履行,而破產債務人很難提供合適的擔保,因此合同也將陷入僵局。正是基于債務人破產后,合同將陷入僵局,《破產法》第18條才賦予管理人選擇權,以此解開合同僵局,保障破產程序的順利進行。而之所以將選擇權賦予管理人而非合同相對方,是因為待履行合同的相對方在破產程序下與其他債權人地位相同,若賦予其選擇權將導致“債務人財產失去繼續履行有利合同的機會或者承受繼續履行不利合同的負擔,這將直接影響其他破產債權人的利益”。相反,賦予管理人選擇權,將有助于債務人擺脫不利合同,履行有利合同,從而增加破產財產,并提升破產效率,維護債權人的整體利益。

         

        賦予管理人解除合同的選擇,也與解除制度的功能有關。合同解除制度的功能價值在于通過解除來建構一種新秩序,是對原合同秩序中各方權利義務的清算厘定。管理人選擇權的目的正在于破除合同僵局,以此構建新的破產秩序,此與解除制度的價值取向更為貼切。破產制度的本質是維護信用經濟,無論是通過清算淘汰還是重整重生,也都需要厘清舊秩序來構建新的秩序以形成新的信用供給。因此,“解除”模式的新秩序構建取向與破產制度也更為契合。鑒于我國《破產法》采取的是管理人選擇解除權模式,且管理人選擇解除權時所面臨的情形與《民法典》一般解除權的事由相似,都是要將雙方從合同的繼續履行中解脫以打破合同僵局,因此管理人解除權限制的正當性基礎應回歸《民法典》解除權體系中予以考量。

         

        《民法典》解除權體系中包含三類解除權:約定解除權(《民法典》第562條)、法定任意解除權(如《民法典》第933條)和法定一般解除權(《民法典》第563條),其均以合同陷入僵局為前提。“出現合同僵局大多是因為合同難以繼續履行,或者事實上不可能實際履行”,因而并不僅僅限于“債務人構成解除意義上的違約而債權人有意不行使解除權”的情形。當合同對于當事人一方或雙方已陷入無法履行的境地,強制履行不可能或亦非當事人選擇時,就陷入了合同僵局。合同僵局的判斷除了法定情形之外(客觀合同僵局),也包括當事人的自身判斷(主觀合同僵局)??陀^合同僵局主要是在不可抗力或根本違約情形下,客觀上已履行不能或履行不必要。主觀合同僵局下,合同的履行看似可能,但一方或雙方當事人主觀上已不愿意履行。此時還需區分一方當事人以違約形式不愿履行和一方當事人基于法定或約定情形選擇不愿再履行。前者將使得非違約方有選擇解除的權利,以跳出合同僵局;后者當事人選擇不履行而解除要么基于約定解除情形,要么基于法定任意解除情形,都是在雙方當事人合作基礎喪失時,賦予當事人選擇解除權以擺脫不成功的交易。其中:(1)約定解除權情形中,在私人自治的原則下,法律允許合同雙方約定陷入僵局的情形,并在此情形下賦予一方或雙方解除權。若合同當事人達成合意在某種特定情形下可不再履行合同,雙方便陷入膠著的狀態,相當于在事前作出了合同僵局的約定。(2)法定任意解除權情形中,僅在特定合同類型下才有任意解除權,相當于特定合同類型下當事人一方或雙方有不再履行的權利,進而可作出合同僵局的自我判斷而解除合同。以具有高度人身信賴的委托合同為例,當委托方和受托方中任意一方不愿繼續履行合同,則雙方失去原本存在的信賴基礎。此時合同不適宜強制履行,將陷入一種不借助解除制度而無法擺脫的僵局。又如承攬合同中,定作人可基于自身原因而隨時作出不履行的決定從而使得合同陷入僵局,進而可隨時解除承攬合同。(3)法定一般解除權情形中,《民法典》第563條對陷入僵局的情形作出了一般性性判斷,進而賦予一方或雙方法定解除權,實現打破僵局的目標。其中《民法典》第563條第5項“法律規定的其他情形”在解釋上應與前4項同質,即是某種原因導致合同僵局,為擺脫不成功的僵局合同而允許解除。在此,法定任意解除權或其他法定特別解除權均屬于“法律規定的其他情形”,需有合同僵局才可行使解除權。兩者的差別在于,法定任意解除權是通過特定合同類型來限制。

         

        綜上,《民法典》解除權體系中三類解除權首先是對合同僵局的破除。之所以要破除合同僵局,是因為僵局中,雙方陷入膠著狀態,履行陷入兩難,繼續維持合同效力將徒增成本,因而解除是對交易效率的追求。但在效率性追求之外,三類解除權也體現了對公正性的追求。其中,約定解除權屬于當事人意思自治,在自我決定和自我負責的理念之下,對當事人的權利義務安排進行了公正性的考量。法定一般解除權中,法律對解除情形進行了規定,除了不可抗力,其他情形均只有非違約方才享有解除權,意在幫助非違約方解脫因對方違約而陷入的不利益境地,也體現了公正性要求。此外,兩類情形在解除之后,都存在基于給付牽連性以解除的后果規則來平衡雙方當事人利益,以此達到公正性要求。法定任意解除權的行使則具有明確的范圍限制,僅僅存在于委托合同、承攬合同等特定類型合同中。由于此類合同的特性,法律預先判斷在一方失去履行意愿時,合同會陷入一種“不效率”的僵局。為了將合同雙方解脫出來,法律賦予最終利益判斷者(例如委托合同中的雙方當事人,承攬合同中的定作人)有選擇履行或解除合同的權利,以達到效率最大化的規范目的。法定任意解除權只適用于法律規定的特定類型合同,這些合同在賦予一方或雙方一般任意解除權時,往往已考量了效率性、公正性要求,對解除之后的損害賠償等后果亦有所規定。因而,市場主體在訂立此種類型的合同時就可明確自己的處境,對于對方在任意一個時間點行使解除權有預期,不至于受不公正的待遇。同時,法定任意解除權除以合同類型限縮其范圍外,還通過解除的損害賠償進行利益調節以達到公正性要求??偟膩砜?,破除合同僵局本質上是讓當事人從一個不成功的交易中擺脫出來,以便投身新的交易,體現了效率性要求。但另一方面根據解除的情形和效果,解除本身也通過給付之間的牽連性或損害賠償,來調整履行中出現的給付與對待給付的失衡狀態,以實現交易雙方利益的平衡,此也體現了公正性的要求。

         

        若將管理人選擇權中的解除權也納入《民法典》一般解除權體系中,那它也應受到效率和公正的雙重限制。此種雙重限制雖然表述上僅為宏觀理念的陳述,但可通過解除制度中具體實現效率與公正的微觀標準作用于破產管理人解除權的選擇。同時,具體的微觀標準也因進入破產程序而需作出修正,且從市場整體角度出發,可通過賦予管理人轉讓待履行合同的第三種選擇,以更好地實現破產法對效率與公平價值的衡平。

         

        二、管理人選擇權的效率性限制

         

        在《民法典》解除權體系中效率性的判斷要么來自法律的判斷,要么來自當事人自身的判斷。但管理人選擇解除權的效率性,來源于破產法中破產財產價值最大化以保護全體債權人的要求。此要求一方面體現為管理人為實現破產財產“量”的最大化而選擇解除;另一方面體現為法律為實現破產財產“質”的最大化,在“未通知或未答復”時,視為管理人選擇解除。破產財產“量”的最大化是通過解除之后的不履行“增大”破產財產,體現了直觀的效益性標準;破產財產“質”的最大化則是通過“視為解除”規則加快破產程序而在最終意義上有利于債權人的清償和分配,體現了間接的時間性標準。以下將從此兩方面對效率性限制進行具體分析。

         

        首先,效益性標準。通說認為破產法中存在破產財產最大化的原則,效益性是該原則的具體體現。在此原則下,管理人應在“盡可能使債務人總資產價值(在量上)得以維持甚至增加,從而確保每個債權人的獲償狀態趨于更佳”要求下,選擇是否解除。但要注意的是,破產財產“量”的最大化指向的是履行不會給破產債務人造成損失。比較法上,《俄羅斯破產法》第102條第2款就直接規定了為實現破產財產最大化而對管理人選擇權加以限制,該款規定:“對當事人完全或部分履行的交易,如果債務人簽訂的上述交易妨礙債務人支付能力的恢復,或者如果債務人履行上述交易,較之同等情況下簽訂的類似交易,會給債務人造成損失,才可以申請拒絕履行”。美國在司法實踐中曾直接援用“商業判斷規則”,允許管理人為積極或消極增加債務人財產而行使選擇權;現多以“過重負擔檢驗”為原則,僅在履行合同造成破產財產減少、解除合同對于保存財產具有必要性時支持管理人解除合同的主張。這些都體現了對管理人選擇權限制的標準,即“在不造成債務人損失時,應以履行為原則”。其中隱含的要求是即使存在新的合同機會使得破產財產增加,亦不能以此為由不履行。理由在于,履行原合同并未侵害破產財產最大化原則,也就不會使得破產方陷入不能履行的境地,合同也就不存在所謂的僵局。管理人選擇權應受到效益性標準的限制,具體的判斷標準在于管理人選擇繼續履行是否給債務人造成損失,未有損失時應以履行為原則。

         

        其次,時間性標準。效益性標準僅關注到了破產財產“量”的最大化,此外還需通過時間性要求來提升破產財產“質”的最大化。所謂的時間性要求即通過迅速厘清法律關系,提高破產程序效率,以便及時向債權人分配財產,也可促進破產重整的進行。從破產法的總目標來看,時間性符合“及時切斷債務膨脹”的要求,避免破產程序期限拖延,破產財產長期無法得到確認,并因拖延導致貨幣化處置困難,陷入無法分配的僵局。因此,《破產法》第18條第1款第2句和第2款才規定在一定期限經過后就視為解除合同,本質上是對時間性要求的體現。時間性標準既會影響債權人所得資金的時間成本,又會因拖長破產程序,增加破產費用,間接影響最終分配額。通常效益性標準可通過直觀的履行與否的成本與收益進行考量,而時間性標準一方面需要通過《破產法》第18條中“視為解除”規則實現,另一方面則需要由法官在個案中自由裁量確定。

         

        綜合來看,效率性限制區分效益性和時間性兩個維度在“量”和“質”上,對管理人選擇權進行限制。如何判斷效益性中“是否給債務人造成損失”以及時間性中“是否因拖延導致破產財產難以分配,增加破產費用和處分成本等”,需具體考量以下因素:履行合同時,所產生共益債務、時間劣勢對破產財產的影響;解除合同時,所產生的恢復原狀債務、解除后損害賠償債務、時間優勢等對破產財產的影響。具體的分析如表1:

         

        表1破產方視角下履行成本與解除損益對比

         

         

        通過履行或解除合同對破產財產最大化影響的分析,將有助于判斷效率性標準是否達到。雖然對于解除之后恢復原狀債務的性質有所爭議,但即使作為共益債權,如果在合同雙方給付市值相近的情況下,履行成本和解除成本在效益性上大體相近。當然,合同解除后恢復原狀下的返還并非一定會發生,《民法典》第566條明確需“根據履行情況和合同性質”來決定“已履行部分”的處理,對于不需要通過恢復原狀保護則可采取其他補救措施;對于繼續性合同、涉及第三人利益或者交易秩序的合同,則已履行部分不能或不宜恢復原狀。此時,只能通過損失賠償來調節雙方之間的利益失衡。然而,依據《破產法》第53條,解除合同導致的損害賠償債權只能作為普通債權按比例清償。同時,若考慮時間性標準,破產法上的解除權為單純形成權,不必然經過訴訟程序,履行所帶來的時間劣勢可能更明顯,尤其是在長期的繼續性合同中。

         

        綜合二者,解除往往是更符合效率的選擇,所以一般管理人選擇解除合同較為常見。但實際情形仍需要在個案中予以判斷,如履行合同在效益性上可直接取得合同項下財產,完全可能更利于破產財產最大化;且一旦破產程序的其他部分更為繁雜,本身所需時間長于合同履行所需時間,則時間性成本也可能大幅度降低。此時,管理人就不宜選擇解除合同。因此,對于效率性標準最終仍需要管理人在個案中根據履行情況和合同性質予以權衡。

         

        值得注意的是,《破產法》第18條將管理人逾期未通知或未答復擬制為解除合同。該擬制是為督促管理人行使權利、避免合同長期處于不穩定狀態,但不影響管理人在行使選擇權時應當受到的約束。擬制為解除合同的原理在于,法律預判管理人怠于行使權利將影響破產財產最大化,因而才規定經過一定期限即視為選擇解除。但如果即使經過一定期限,繼續履行對債務人反而有利,債權人亦愿意繼續履行或在不安抗辯權下得到履行擔保而繼續履行的,此時就不能一律視為解除合同。比較法上,雖然《美國破產法》§365(d)(4)規定管理人有作出選擇的默認時限規則,但法院擁有延長或縮短選擇時限的權力。其中的緣由也在于對效率性的判斷不能僅僅根據固定的期限作出,而是要根據具體的情形來調整。因此,可以考慮未來的修法中,對于管理人選擇的時限進行柔性調整以應對復雜合同情形。

         

        三、管理人選擇權的公正性限制

         

        待履行合同的處置不僅涉及破產一方的利益,還關涉合同相對方的利益,因而僅考慮破產方的效率,不足以保護破產方之外主體的利益。因此,還需引入公正性標準對管理人的選擇權進行限制,以合理保護其他市場主體。此外,管理人選擇解除權并不需要符合《民法典》下法定一般解除的情形,更類似于法定任意解除權。在對法定任意解除權的限制中,一般以合同類型和損害賠償來進行利益平衡。但是在破產情形中,損害賠償的調節失效。因為如前所述,解除之損害賠償僅作為普通債權看待,并不能如同未破產情形一樣得到完全清償。相反,若選擇履行,根據《破產法》第43條第1項,因履行產生的債務作為共益債務,可得到優先清償。由此,在損害賠償調節的失效后,就需要更為嚴格的公正性限制,以防雙方利益失衡。因破產情形下完全的損失填補已不可能,實際只能通過特定合同類型的限制來避免相對方因解除合同而造成不成比例的重大損失,以此達到利益平衡。哪些合同類型需進行特別考量,則需結合實務作進一步分析,并從中歸納出公正性限制的一般標準。此外,考慮到合同解除效果所產生債務性質的差異,也應在破產法下對合同解除效果予以限制,以彌合與選擇履行時對合同相對方影響的差距。

         

        (一)特定類型合同下公正性限制的實務經驗

         

        如果在破產程序之外,特定類型合同依法律規定或按其性質不可任意解除或有其他需特別保護的利益,那么合同相對方對合同履行的信賴必定高于普通水平,其也理應獲得破產法的特別對待。“除非破產程序所要實現的目標經過立法論證被證明比另一目標更為重要,否則其他法律對該類合同禁止解除的規則在破產法中應當得到尊重與適用。”破產法以外的規范特別保護某一類合同相對方,往往基于合同的特殊性和特別利益保護的法政策考量,體現了公正性的要求。此在不動產租賃合同、知識產權許可合同、經預告登記的不動產買賣合同等特定合同類型中有具體的體現。

         

        1.不動產租賃合同

         

        目前司法實務中,因管理人解除不動產租賃合同而引發的訴訟爭議極為高發。在北大法寶數據庫中搜索依據《破產法》第18條裁判的案例中,超過半數涉及不動產租賃。從現有的案例來看,目前我國司法實踐中基本上無條件地認可出租人破產時管理人可任意選擇解除不動產租賃合同。

         

        破產程序中不動產租賃合同的脆弱性,與合同編中保護承租人生存權、生產經營權的立法目標不合,亦與相對方對此類合同的履行信賴嚴重不符。具言之,首先,《民法典》第725條規定的“買賣不破租賃”規則給予了租賃權對抗物權的效力,也加強了承租人對于合同繼續履行的信賴。其次,承租人基于此種信賴,在實踐中常對長期租賃物進行裝修、改善,《民法典》第715條亦認可了承租人經出租人同意改善和增設他物的權利。如果出租人在破產程序中任意解除合同,承租人為改善租賃物而支出的大筆有益費用就可能付之東流。如有案例中承租方在原價值較低的租賃土地上建造廠房,并規模性經營即為典型例證。再次,從合同編特別規定的目的來看,房屋、土地等對于家庭生活和生產經營都具有至關重要的作用,破產法的特別目的是否應當超越維護基本生存和穩定生產經營的立法目標也值得考量。從比較法上看,德國法和美國法在此價值目標的選擇上都傾向于保護承租者,禁止或限制破產的出租人解除不動產租賃合同。對于破產的出租人而言,其與承租人簽訂長期租賃合同本身就應當預見到租賃負擔對標的物的影響。即使是在一般情形下,還有買賣不破租賃對承租人的保護。破產情形下,出租人并不能因此期待其可擺脫物上的租賃負擔,其他的破產債權人也因承租人占有租賃物的事實而無法期待該標的能被無負擔的處置。

         

        實際上,在有關案例的說理論證中,主審法官也認識到任由破產方解除合同,將給承租人造成重大損失。由于眾多破產案件清償率幾乎為零,承租人的損失無法通過分配程序得到填補?;诖?,可以考慮在以下三個層次上限制管理人解除不動產租賃合同的權利。

         

        首先,在任何情形下,不動產租賃合同都不應當以解除為原則。從效率性限制出發,只有原則上解除成本小于履行成本的合同才得以解除。租賃合同中,繼續履行在效益性上可獲得持續的租金收入,時間性上不必然妨礙處置破產財產,而不繼續履行還可能因損害賠償增加破產債權。借鑒美國的實踐情況,由于繼續履行可以使出租人獲得穩定的現金流,管理人拒絕履行租約的情況非常少見。因此,不動產租賃合同應當以繼續履行為原則,在特別情形下才賦予管理人解除合同的選擇權。

         

        其次,管理人解除已經交付租賃物的不動產租賃合同時,應特別考量承租人對合同履行的信賴和期待?;诖朔N信賴,承租人很可能已花費較大成本改善租賃物,或因商譽和客戶粘性使租賃物的無形價值增加。因此,管理人應謹慎考量效率性帶來的收益與公正性下給合同相對方的成本是否嚴重不成比例,以此選擇是否解除合同。

         

        最后,若租賃物尚未交付,管理人可以選擇解除合同。由于“買賣不破租賃”等特別保護均以承租人實際占有租賃物為要件?!睹穹ǖ洹返?25條也明確了“實際占有”是“買賣不破租賃”的適用前提。在交付租賃物之前承租人對于合同履行不應有特別信賴,破產法在此時也不需要進行特殊的公正性限制。對于此,《日本破產法》第31條第1款也規定,房屋租賃中建筑物已交付的租賃合同才不能解除。

         

        2.知識產權許可合同

         

        知識產權許可合同與不動產租賃合同共享諸多特征。從性質上看,其均屬于以使用、收益為目的的繼續性合同。根據《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020年修正)第24條第2款,知識產權許可中也存在“轉讓不破許可”的規則。因而,知識產權的轉讓不影響成立在先的許可合同的效力。知識產權轉讓后,由于許可合同仍然有效,反而能給企業帶來繼續性經濟利益。因此,知識產權許可合同同樣應以繼續履行為原則。從實踐情況來看,此兩類合同在履行過程中往往存在標的物因使用權人一方付出努力而增值的情形。知識產權許可合同中,被許可人往往為了自己的長期利益進行技術的推廣、開發,知識產權因而獲得較大增值。若允許管理人任意解除合同,將使得被許可人因信賴而投入的成本難以收回。由此,雙方利益嚴重失衡,從而降低企業推廣、開發被許可技術的動力,最終影響市場整體效率。從保護目的來看,知識產權許可合同與(商用)不動產租賃合同一樣,往往具有長期性,對生產經營具有至關重要的作用,一旦合同相對方在無法預測的情況下被告知解除合同,其將面臨巨大損失。因此,在破產程序中,知識產權許可合同應如上述不動產租賃合同一樣限制管理人選擇解除。由于知識產權許可一般不存在交付問題,不需要上述三個層次的調整,對管理人的選擇權直接進行公正性限制即可。

         

        3.經預告登記的不動產買賣合同

         

        經預告登記的不動產買賣合同的解除糾紛在破產實踐中也極為常見。房企因宏觀政策影響,一旦出現資金周轉困難,極易陷入破產。此時,破產管理人可否解除經預告登記的不動產買賣合同在實務中爭議極大。有案例認為預告登記不具有破產保護效力,并不影響管理人選擇解除權。也有案例認為納入預告登記的債權具備一定的物權效力,應特別保護而限制管理人選擇解除權。

         

        《破產法》雖然原則上以破產財產最大化為目標,但即使在破產程序的規則體系之內,也不認為此種目標可以對抗物權,物權人在破產受理后的取回權便是典型例證。究其原因,物權作為一種對世權具有公示的權利外觀,破產債權人依此權利外觀不能期待分配該財產。經預告登記的債權雖仍不是物權,卻同樣具有了公示性和對世效力,可作為物權期待權,債權人也不應期待對該財產的同等分配。從此角度出發,即使在《破產法》的價值目標下,管理人解除經預告登記的合同會對預告登記權利人的利益造成不公平的影響,不符合公正性的要求。預告登記可以起到保護購房者利益的功能,此種保護在一定程度上也是對購房者居住利益的保障。同時,履行經預告登記的房屋買賣合同,破產方可獲得相應的購房款,并不會過多損害其利益。相反,解除合同反而可能增加損害賠償,對破產財產最大化不利。因此,預告登記的效力應當及于破產程序,管理人對此類合同的解除權應受到公正性的限制。

         

        (二)公正性限制的一般標準

         

        前文已述,破產管理人選擇權應歸入《民法典》解除權體系進行考量,而《民法典》各類解除權都不是基于單方效率的考量。通過解除權打破合同僵局的正當性在于同時解放合同雙方當事人,有利于一方當事人的同時不至于給相對方造成不應有的損害,也不至于損害市場整體信賴。因此,解除權的行使同時要受到公正性的限制。即使是法定任意解除權,也應受到公正性的限制。如對于委托合同任意解除權,學者指出“若不限制,可能出現不公平結果”;因而主張“委托合同中的任意解除權只應適用于純粹為委托人利益而為的無償委托,不適用于為雙方利益之有償委托”“究其原因,賦予委托人任意解除有償委托合同可能侵害受托人獲得合同項下利益的應有信賴,無法衡平雙方利益”。法定任意解除權的公正性限制在一般情形下還可通過損害賠償進行,但在破產情形下只能通過合同類型進行調節。合同類型的確定,一方面需要借助司法實務中的個案具體裁量;另一方面,可通過現行法律中已有特別利益保護考量的合同類型進行概括。

         

        個案具體裁量上的首要標準是合同解除是否給相對方造成不成比例的重大損失。PECL第7.3.1條即明確將“解除合同,不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失”作為判斷是否構成根本不履行的重要因素。此處需要依據個案具體情形,通過成本的計算來作出判斷。

         

        現有合同類型的概括在于總結出相關合同的共性。其中,一方面不動產租賃合同、經預告登記的不動產買賣合同和知識產權許可合同等均涉及當事人的基本居住和生產經營利益,合同相對方有理由相信合同履行將得到特別保障;另一方面相關類型的合同中相對方均可能為發揮標的物最大效益而進行大量投入,對合同能夠持續履行有相應的信賴。這種較高的信賴要求一方面源于合同履行的持續性;另一方面來源于合同債權某種程度的公示性。更為重要的是綜合這兩方面,破產法之外的法律對于此類合同的履行或權益保護通常有特別的規定。若破產法不顧其他法律的價值目標,賦予管理人完全的任意解除權,將使得合同相對方的利益不公正地受損。從本質上看,公正性的限制使得原本僅從破產方出發的考量轉向合同相對方角度的衡量。其中具體判斷和衡量因素如表2所示:

         

        表2合同相對方視角下履行與解除損益對比

         

         

        此外,從合同相對方角度出發的公正性限制,對于破產方而言也未必造成效率性的重大減損。破產方對于持續性或某種程度公示性的合同實際已產生合理的可預見性,破產方的其他債權人也不應期待該類合同下的標的能夠作為直接分配的破產財產看待,因而履行合同對于破產方并非不利。同時,若解除合同,將導致恢復原狀和損害賠償問題,受損的信賴利益和履行利益均可能囊括在損害賠償范圍內,解除可能會增加破產方的債務。因此,對破產方而言,繼續履行反而也是公正的。

         

        對于特定類型合同之外的合同,雖然效率性的考量會更優先于公正性,但由于管理人選擇權的任意性,也有必要通過限制解除的效果來達成平衡。如果解除后的恢復原狀等采取的是不當得利返還或者物權返還,則其具有作為共益債務或取回權已有優先性,可對合同相對方有一定的保護。反之,若采取法定清算債務說,則需將該類恢復原狀債務也與履行下的履行債務同等為共益債務,以此保護合同相對方。理由在于,法定清算債務說下的廣義恢復原狀債務的履行本質上也是為了防止合同相對方以同時履行抗辯權為由拒絕履行對待返還,從而也是為破產債務人的利益而為的履行,可作為共益債務。

         

        需注意的是,上述公正性限制的原理不僅適用于管理人主動選擇的情形,也適用于管理人不作為的情形?!镀飘a法》第18條第1款第2句和第2款將逾期未通知或未答復擬制為解除合同,但不能對此進行僵硬的適用。除了效率性方面的限制外,此處的規范目的也在于維護合同相對方的權益,避免因管理人的長期拖延使相對方的合同利益長期處于不穩定狀態,損害其正當權益。也就是說,本條的規范效果應為,管理人在上述期限后喪失在合同相對方反對的情況下繼續履行的權利,而不是其具有突破公正性限制解除合同的權利。否則,若管理人僅需不作為即可因期間經過而無條件解除合同,則此前所述雙重限制可被輕易規避。比較法上看,《德國破產法》第103條第2款也規定管理人經催告不作出表示即不得再要求履行,亦體現了此規定是對管理人的限制而非賦權。因而,我國法上也不得突破公正性限制的要求直接適用“視為解除”規則,此在未來修法中也需予以明確。

         

        四、管理人選擇權限制的體系化準則

         

        (一)單方效率與公正的博弈

         

        如上分析,管理人選擇權受到效率性和公正性的限制。但上述考量更多是從單方角度進行的分析,如從破產方角度進行單方效率考量,從合同相對方角度進行公正性考量。此種基于保護某一方規范的單向度目的解釋會導致個案中的效率性與公正性存在潛在的價值目標沖突。一旦管理人面對的是有特別履行保障需求的特定合同,單方效率和公正兩個價值目標就會陷入一種零和博弈。

         

        但從市場整體來看,每一個市場主體都可能是潛在的破產方或合同相對方,它們共同構成了市場整體。因此,對效率與公正限制的單向度目的解釋應當轉為聯動的目的解釋,即以雙方整體的視角來分析是否應選擇解除。具體的損益比較如表3:

         

        表3雙方整體視角下履行與解除損益對比

         

         

        以雙方整體的視角來分析,就會發現在單方效率和公正兩個標準之上還存在著市場整體效率。靜態的市場整體效率僅考慮特定案件中破產方與合同相對方的利益,通過“禁止不成比例地過度損害相對方”進行解除權的限制,以此防止整體利益的減損。動態的市場整體效率則將視角擴展到所有潛在的破產方和合同相對方,對此增加了潛在交易成本的考量,包括調查成本、提供擔保的成本、技術開拓和創新的成本等。管理人解除合同受限與否對動態市場整體效率存在較大影響。具體而言,合同因一方破產得不到履行的風險越大,潛在交易相對方便會付出更大的調查成本進行交易選擇。存在破產風險的企業為了獲得交易機會、取得相對方信任,不得不增加擔保成本減輕對方顧慮。就特定類型合同而言,不受限制的解除權更可能對潛在合同相對方的信賴、相關增益行為以及生存權和生產經營權造成影響,從而損害市場整體效率。因此,動態的市場整體效率要求管理人的選擇權在公正性方面額外地去考量對潛在主體的影響,通過保護不特定主體的信賴,從而降低交易成本,提升市場整體效率。具體如下表所示:

         

        綜上,雖然破產法在具體制度上主要面向進入破產程序后的問題,但其根本的價值目標仍應當與破產程序外的規則進行聯動目的解釋。從市場整體角度進行聯動目的解釋,單方效率與公正均以市場整體效率的提升為最終目標(參見表4)。

         

        表4市場整體視角下管理人選擇權受限與否損益對比

         

         

        (二)從“納什均衡”到“卡爾多-??怂垢倪M”的體系化標準

         

        從上述分析可知,管理人選擇權應當受到效率性與公正性的限制,并最終以實現市場整體效率的最大化為目標。市場整體效率的最大化目標可借助經濟學分析進一步明確。

         

        效率性從破產方單方視角出發,以實現單方效率最大化為單一目標。在市場環境下,可以“納什均衡”為工具實現單方效率。所謂“納什均衡”是博弈的一般解,其表示任何一方都無法在他方既定的情況下獲得更優解的穩定狀態。在理性經濟人假設之下,任何市場主體之間的博弈都應當是達到“納什均衡”。具體而言,破產管理人應當依法解除一切履行成本較大的合同,履行一切不履行成本較大的合同;市場中的潛在合同相對方考慮到一旦對方破產自己利益可能受損,則應在訂立合同之前考慮對方經濟實力,減少對對方的信賴?;谖覈壳胺瞧飘a情況下基本能夠實現合同自由和相對的競爭自由,可適用理性經濟人假設,判斷雙方會作出最符合自身利益的選擇。如此,破產方(或潛在破產方)與合同相對方(或潛在合同相對方)之間便會形成“納什均衡”。前述效率標準實際就是對于“納什均衡”要求的具體表現。需要說明的是,如果從已經進入破產程序的個案角度觀察,對于管理人行使選擇權的要求可以理解為一般均衡,因為此時合同相對方已經失去選擇權,不再符合“納什均衡”的適用前提。因而,此處的“納什均衡”是一個事前視角的考察。根據“納什均衡”的多重性原理,一個博弈中可能存在多個“納什均衡”,但各個均衡的市場總效率結果存在差異??蓪撛谄飘a方和潛在合同相對方的博弈簡化為表5(數值代表雙方付出成本)。

         

        表5僅受效率性限制的博弈

         

         

        此種博弈中存在履行并信賴、不履行且不信賴兩個均衡,但對應的市場整體效率不同。在博弈論的結構之內,多個“納什均衡”的地位是平等的。因此,多個“納什均衡”的選擇必須依靠博弈模型之外的信息或規制。從博弈的視角探討法律規范,它們的主要功能之一是協調預期,幫助人們在多個均衡中篩選出一個特定的“納什均衡”。

         

        基于此,若法律規范引入公正性限制,將對原本的博弈格局進行外部規制,使博弈各方傾向于選擇最優均衡。但最優均衡的選擇實際上剝奪了管理人部分情況下的選擇權,使得表五中的博弈僅剩履行并信賴一組“納什均衡”。此時,對于合同相對方與破產方而言,并未實現帕累托改進,因為公正性限制實際仍有損害破產企業利益的可能。然而,從潛在主體的角度看,公正性限制增強了潛在合同主體的信賴。在雙重限制的規則體系下,潛在合同相對方將增加對合同履行的信賴,進而作出信賴長期合同履行、減少資信狀況調查、對標的進行增益行為等降低交易成本、提升交易效率的選擇。同時,在完全市場下,上述利益由交易雙方共享,即潛在破產方也增加了較低成本下簽訂合同以獲取利益的機會,此可適當補償管理人行使選擇權受限所減少的利益。換言之,從長期視角觀察,通過市場整體效率的提升,潛在破產企業被“自然”地補償。因而,市場整體視角下的公正性限制屬于“卡爾多—??怂垢倪M”。經過作為良法制度的公正性限制下,市場主體將在多組“納什均衡”解中選擇更符合市場整體效率的公平均衡,這一均衡也被稱為帕累托上策均衡。

         

        綜上,管理人選擇權以效率性與公正性雙重限制限制為體系化準則。其中,效率性限制保障博弈架構內市場主體的理性選擇,從而實現“納什均衡”;公正性限制促進“卡爾多—??怂垢倪M”,排除不效率均衡,促使市場主體作出最符合市場整體效率的選擇。該體系化準則引導市場主體從“納什均衡”走向“卡爾多—??怂垢倪M”,最終達成破產法的立法目的。

         

        (三)“卡爾多-??怂垢倪M”下管理人的第三種選擇

         

        上述解除權選擇模式,僅考慮破產方與合同相對方,若擴大視角,可進一步完善“卡爾多—??怂垢倪M”,即可通過引入第三方形成第三種選擇,即將待履行合同轉讓。

         

        《美國破產法》中關于待履行合同的處理方式除了繼續履行和拒絕履行以外,就還存在“轉讓”這一處理方式。根據《美國破產法》§365(f)(2)的規定,管理人轉讓合同須符合以下要件:(1)管理人須承繼合同(§365(f)(2)(A));(2)受讓人須為其未來履行提供充分擔保(§365(f)(2)(B))。通過合同轉讓,一方面破產債務人選擇了繼續承受合同的權利與義務,因而對合同相對方而言,有繼續履行的請求權,其利益并未受損;另一方面,破產債務人的合同權利和義務可轉讓給有需求的第三方,在此,債務人可獲得合理對價,這部分對價至少符合市場價格原則,而不會致使債務人財產減損,甚至可能因市場溢價而獲得破產財產的增值。因而,合同轉讓對于債務人、合同相對方以及第三方而言都有利,符合市場整體效率的提升。

         

        雖然管理人選擇轉讓合同也受到相應的限制,但需要區分對合同轉讓限制是為了保護合同相對方利益(§365(c)(1)(A)),還是對合同禁止轉讓的一般性法律規則(§365(f)(1))。對于一般性規則的限制需在個案中分析其是否旨在保護合同相對方利益。此時,合同轉讓對合同相對方利益是否造成重大損失是分析的要點。

         

        在合同或租約被轉讓后,對未來履行承擔責任的唯一主體就是受讓人。在破產案件中,受讓人屬于合同轉讓后唯一履行義務人,因此對相對方的核心保護就是§365(f)(2)(B)所規定的條件——作為轉讓的前提,受讓人必須提供“未來履行的充分擔保”。即使合同并未違約,受讓人也必須提供該擔保。合同相對方的交易條件將因轉讓而改變,不經其同意,新義務人就可以取代作為舊義務人的債務人,但作為對價,新義務人應當提供履行的擔保。根據§365(k)的規定,待履行合同轉讓的效果是第三方概括承受合同的權利和義務,管理人及破產財團在轉讓之后,對將來受讓人的違約行為也不承擔任何責任;債務人在該合同或租約下的債務也會被免除。相當于將債務人從合同的可能僵局中解脫出來,但并不以損害自身或合同相對方利益為前提,而是通過引入第三方實現“卡爾多—??怂垢倪M”,提升市場的整體效率。

         

        對于比較法上的做法,我國《民法典》第406條第1款規定了抵押財產可自由轉讓,但財產之上負擔的抵押權不受影響。即抵押人轉讓抵押財產時,也將相應的抵押合同轉讓給了受讓人,受讓人需承受抵押財產之上所負擔的抵押權。類似地,對于合同標的的轉讓,可以考慮受讓人仍需承受標的之上的合同負擔,當然也因獲得合同標的而享有合同項下的權利并支付相應對價給破產債務人,以此既保障合同相對方的合同權利能繼續得到履行,也保障破產債務人能及時從合同中解脫出來,且因合同轉讓獲得對價并加速破產程序。由此,我國破產法未來修法亦可引入類似的規則。

         

        結論

         

        破產實踐中,管理人選擇權呈現出過于“霸道”的不合理狀態,可以從效率性、公正性兩個層次對其進行限制。其中,效率性限制包括效益性和時間性標準,前者關注對破產財產分配數額的直接影響,后者關注對破產財產分配數額的間接影響。兩者在不造成債務人損失時,應以履行為原則。公正性限制則因損害賠償調節機制的缺失,需從特殊合同類型出發,同時注意合同解除法律效果與《民法典》規定的協調。效率性的限制所達成的“納什均衡”需進一步選擇和優化,即從市場整體效率的角度出發,引入公正性限制以促成“卡爾多—??怂垢倪M”,并實現效率與公正的平衡。在“卡爾多—??怂垢倪M”視角下,除了合同相對方與債務人外,還可從市場中引入第三方,通過合同轉讓的形式進一步完善“卡爾多—??怂垢倪M”,以提升市場整體效率。

         

         

        注:因篇幅較長,已略去原文注釋。

         

        發布人:利安達 發布時間:2023-09-07 閱讀:361
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